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Brevi note sul difficile coordinamento degli artt. 32 e 7 del D.LGS. 546/92
Articolo pubblicato online il 8 febbraio 2011

di Francesco Pagano
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Il presente lavoro trae linfa dal desiderio di indagare la ratio sottesa alla norma di cui all'art. 32 D.lgs. 546/92, nonch di verificarne le possibilit di coordinamento con l'art. 7 del medesimo atto legislativo. Si tratta infatti di norme che, almeno prima facie, sembrerebbero disegnare traiettorie ermeneutiche diverse.
noto che lo spirito dell'art. 32, statuendo al primo comma la possibilit delle parti di arricchire l'impianto probatorio gi allegato in sede di presentazione del ricorso, affonda le sue radici in una duplice esigenza: di garantire la libert di difesa, da un lato; di rendere effettivo il contraddittorio fra le parti, dall'altro. Tals che il fulcro contenutistico della disposizione normativa in esame andrebbe individuato in un coacervo di interessi di matrice pubblicistica.
Al principio del contraddittorio, sul quale si innesta tutto il processo tributario, sono storicamente legate istanze di giustizia sostanziale: nessuno pu subire gli effetti di una sentenza, senza avere avuto la possibilit di prendere parte al processo dal quale essa scaturisce; nessuno, in altre parole, pu essere additato quale punto di riferimento soggettivo di un provvedimento giurisdizionale senza aver avuto la possibilit partecipare attivamente alla sua formazione. Specularmente, esso, sostanziandosi nella garanzia, riconosciuta alle parti, di esporre le proprie ragioni al giudice, s da poter, in certa misura, contribuire sulla formazione del suo convincimento, si piega al soddisfacimento di esigenze di giustizia ed eguaglianza e, al contempo, si pone come valido strumento processuale volto a promuovere, mediante un'effettiva attivit cooperatoria tra le parti e il giudice, l'accertamento giurisdizionale della verit.
L'attuazione  del  principio  del   contraddittorio,   stigmatizzato   all'art. 111 Cost., passa attraverso l'operativit dell'espediente tecnico dell'onere della prova:  questo fa perno sul potere riconosciuto dal sistema alle parti di produrre in giudizio prove documentali certificanti fatti rilevanti ai fini della decisione del giudice. In tal senso milita l'art. 2697 c.c., a mente del quale Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che costituiscono il fondamento.
L'onere di allegazione regola processuale che, nel rispetto del principio di eguaglianza, vale per tutte le parti  e, nel contempo, circoscrive i limiti delle iniziative istruttorie del giudice tributario.
su questo terreno concettuale che germoglia l'art. 32 D.lgs. 546/92: ed infatti la norma sembra delineare il perimetro temporale (20 giorni, 10 giorni, 5 giorni) e spaziale (documenti, memorie, brevi repliche) entro il quale pu svolgersi la libera attivit delle parti. Essa, in buona sostanza, delimitando l'area del petitum, stigmatizza il contraddittorio fra le stesse e definisce le difese prima della trattazione. Da questo momento il collegio messo nelle condizioni di conoscere tutti i dettagli della controversia, quindi di costruire su di essi la sua decisione.
Segnatamente, stando al tenore letterale dell'art 32, l'ulteriore attivit difensiva espletabile dalle parti nella fase processuale che va dalla data  di  comunicazione  dell'avviso  di  trattazione  alla data di fissazione dell'udienza pubblica o della deliberazione in camera  di consiglio, pu sostanziarsi:
a) nel deposito di documenti fino a 20 giorni liberi prima della data di trattazione, elencati in apposita nota sottoscritta da depositare in originale ed in numero di copie in carta semplice pari a quello delle altre parti (artt. 32, comma 1 e 24, comma 1  D.lgs. 546/92);
b) nel deposito di memorie illustrative con le copie per le altre parti fino a 10 giorni liberi prima della data di trattazione (art. 32, comma 2);
c)  in  brevi repliche scritte fino a 5 giorni liberi prima della data della camera di consiglio, solo nel caso di trattazione della controversia in camera di consiglio (art. 32, comma 3).
Sulla scia tracciata dalla giurisprudenza (Corte Cost. n. 502/02), il deposito degli atti pu essere effettuato anche a mezzo del servizio postale, in tal caso si ritiene che momento rilevante ai fini della determinazione della tempestivit della trasmissione non gi quello della spedizione, ma quello del deposito delle copie destinate alle altre parti che devono avere, assieme al giudice, la garanzia di giorni liberi fissati dalla normativa. Si reputa altres ammissibile l'invio tramite fax, sempre che la trasmissione sia seguita dalla presentazione della copia cartacea nei termini di legge.
Poich la  norma  in  commento  non prevede alcuna comunicazione alla parte interessata,  a cura della segreteria,  della avvenuta presentazione di documenti e di memorie illustrative, opinione diffusa che l'Ente impositore dovr tenere un comportamento processualmente attivo e diligente, seguendo l'attivit della  controparte  attraverso  la consultazione del fascicolo processuale.
         Il primo comma dell'art. 32 D.lgs. 546/92, limitatamente alle modalit di presentazione dei documenti integranti il ricorso, in stretta relazione dialogica con l'art. 24  D.lgs. 546/92. Ai sensi della norma, da ultimo citata, i supporti documentali possono essere presentati:
a) in allegato al ricorso oppure ad altro atto del giudizio, appositamente elencati;
b) se prodotti separatamente, in nota sottoscritta da depositare presso la segreteria della Commissione tributaria in originale (in bollo da 14,62) ed in numero di copie in carta semplice pari a quello delle altre parti .
Quanto alle memorie illustrative e alle repliche, si tiene a precisare che non possono essere strumentali all'ampliamento dei confini tracciati dal petitum evenienza questa che, ove si verificasse, verrebbe a snaturare l'essenza stessa della controversia gi incanalata nella fase finale dell'istruzione probatoria : esse, pertanto, possono soltanto precisare, sviluppare e arricchire le conclusioni gi formulate. In coerenza a ci, non ammessa la proposizione di domande nuove e nuove eccezioni (non rilevabili d'ufficio) .
Uno dei principali nodi da sciogliere, con riferimento all'art. 32 D.lgs. 546/92, concerne la natura dei termini in esso indicati. Ci si chiede, cio, se si tratta di termini ordinatori o perentori.
Due dati balzano preliminarmente agli occhi: da un lato, il silenzio della norma in questione sul punto; dall'altro, il disposto letterale dell' 152 c.p.c., alla stregua del quale i termini stabiliti dalla legge sono ordinatori, salvo che questa li dichiari espressamente perentori.
         Purtuttavia, si avuto modo di rilevare come da qui non possa farsi necessariamente discendere la natura ordinatoria dei termini di cui all'art. 32, - come pure la locuzione possono ad alcuni parso suggerire - posto che nulla vieta di accertare se, di l dal dettato della norma, un termine, per lo scopo che persegue e la funzione che adempie, debba essere rigorosamente osservato.
         Seguendo questa traiettoria ermeneutica, ha trovato avallo, tra le fila della giurisprudenza, l'opinione che muove nel segno della natura perentoria dei termini prescritti dal legislatore per l'espletamento delle attivit processuali delle parti; e ci in guisa del fatto che il fine avuto di mira quello di instaurare il necessario contraddittorio tra le parti e tra queste ed il giudice,  nonch tutelare il diritto di difesa della controparte  attraverso lo svolgimento orale di eventuali repliche in udienza (se questa pubblica) oppure il deposito di memorie di replica (se l'udienza avviene in camera di consiglio), almeno 5 giorni prima. Se ne trae quale corollario la circostanza che l'inosservanza di detto termine determina la preclusione di ogni ulteriore produzione difensiva, senza che assuma rilievo alcuno, in contrario, la circostanza che la controparte si sia costituita in giudizio senza nulla eccepire al riguardo . La possibilit di sanatoria, come  previsto dall'art. 153 c.p.c., a sguito di acquiescenza ammessa, difatti, soltanto con riferimento alla forma degli atti processuali, e non anche relativamente all'inosservanza dei termini perentori .
Bench sia generalmente riconosciuta la natura perentoria del termine in questione, anche in ossequio al principio di speditezza e celerit del processo tributario,  nella   vigenza  dell'ormai   abrogato   comma 3 art. 7 D.Lgs. 546/1992 si riteneva che lo stesso fosse suscettibile di limitare il potere delle Commissioni tributarie, esercitabile - in carenza di delimitazioni temporali - fino all'udienza di discussione, di ordinare il deposito dei documenti ritenuti necessari per la decisione della controversia.
in queste pieghe concettuali che si sviluppa il problema del difficile coordinamento degli artt. art. 7 e 32 del D.Lgs. 546/1992, l dove il primo disciplina il potere delle Commissioni Tributarie; il secondo il potere delle parti. Tale problema, a guardar meglio, si mostra strettamente legato al nodo gordiano della definizione dell'ampiezza del giudice dell'istruzione probatoria. Occorre, in altri termini, verificare entro quali confini pu spingersi il potere dell'autorit giudiziaria, a fronte dei limiti scaturenti dall'attivit processuale delle parti.
Se da un lato come rimarcato dalla giurisprudenza indubbio che l'art. 7 ha voluto riconoscere al giudice tributario, evidentemente per la natura pubblicistica degli interessi in gioco, un maggiore potere istruttorio rispetto a quello del giudice civile , dall'altro non si pu fare a meno di rilevare come l'esercizio degli ampi poteri istruttori attribuiti dalla legge al primo pu essere espletato soltanto nel rispetto dei limiti dei fatti dedotti dalle parti. La ricerca della verit processuale non pu quindi spingersi al punto di investire l'esistenza di fatti non dedotti.
Eppure non sono mancate letture estensive dell'art. 7, come quella che attribuisce, pur in presenza di un indizio di prova, un vero e proprio potere suppletivo alle Commissioni tributarie o di riparazione della negligenza della parte: queste, sostituendosi al soggetto onerato, possono acquisire d'ufficio le prove ritenute indispensabili per addivenire alla decisione della controversia.
Trattasi di un'insindacabile decisione del giudice, perfettamente in linea con i principi inquisitori che informano il processo tributario. N nelle intelaiature concettuali di questa ricostruzione sarebbe possibile intravedere i germi della violazione del diritto di difesa perch si spiega tutte le parti possono difendersi ed eventualmente contestare la rilevanza o la validit delle prove acquisite per ordine del giudice.
Invero, il rischio, di fatto, c'; come pure c' il rischio che si attualizzi la lesione della funzione di terziet del giudice, essendo attratta nella sfera dei poteri di questi la possibilit di ricercare elementi pi utili alla tesi propugnata.
Altro filone giurisprudenziale, muovendo, per converso, da un'interpretazione restrittiva dell'art. 7, ha affermato che l'esercizio di tali poteri costituisce una facolt discrezionale della quale va fatto un uso prudente, in quanto non persegue la finalit di sopperire alle deficienze probatorie delle parti . Ci posto, la Suprema Corte ha individuato nell'ipotesi di impossibilit o obiettiva difficolt di assolvimento dell'onere probatorio, l'unico caso in cui le parti potrebbero dolersi del mancato uso di questi poteri , non potendo essere pronunciata una sentenza ragionevolmente motivata .
Secondo l'orientamento da ultimo richiamato, quindi, il giudice non pu sostituirsi, attraverso l'acquisizione di documenti e prove, al soggetto su cui grava l'onere probatorio (in ipotesi negligente) e porre rimedio alle carenze probatorie di questo, dovendo semplicemente limitarsi a svolgere una mera attivit integrativa dei soli elementi forniti dalle parti in causa, qualora tali elementi non siano sufficientemente prodotti: soltanto la lacuna probatoria non determinata da colpevole negligenza di parte pu attivare i poteri istruttori del giudice di cui all'art. 7 del D.Lgs. 546/1992 .
D'altro canto, il fatto che i poteri istruttori delle Commissioni tributarie non possano avere ad oggetto il riscontro di fatti ulteriori rispetto allegati dalle parti riceverebbe conforto dallo stesso tenore letterale della norma ove previsto che le stesse, ai fini istruttori e nei limiti dei fatti dedotti dalle parti, esercitano tutte le facolt di accesso, di richiesta di dati, di informazioni e chiarimenti conferite agli uffici tributari ed all'ente locale da ciascuna legge di imposta. A tal fine, ai sensi del secondo comma dello stesso articolo, qualora occorra acquistare elementi conoscitivi di particolare complessit, le Commissioni tributarie possono richiedere apposite relazioni ad organi tecnici dell'amministrazione dello Stato o di altri enti pubblici compreso il Corpo della Guardia di finanza ovvero disporre consulenza tecnica.
L'abrogazione del comma 3 della disposizione normativa in esame , a mente del quale era sempre data alle Commissioni tributarie facolt di ordinare alle parti il deposito di documenti ritenuti necessari per la decisione, secondo una parte della dottrina, avrebbe contribuito a scolorire il contenuto inquisitorio del processo tributario. Attraverso di essa, quindi, sarebbe stato compiuto un ulteriore passo in avanti verso la natura dispositiva del processo tributario. Se il principio inquisitorio vuole che il giudice pervenga in modo officioso alla conoscenza dei fatti, prescindendo dall'iniziativa di parte; il principio dispositivo vuole, per contro, che le prove siano raccolte dalle parti e poste a fondamento delle rispettive pretese; solo eccezionalmente integrate dal giudice. La ratio della modifica, inizialmente poco chiara, seppur tendenzialmente ispirata all'intento di prevenire un uso distorto del potere delle Commissioni tributarie, stata successivamente additata nell'esigenza di evitare l'elusione del rispetto dei termini imposti alle parti per la produzione dei documenti di cui esse abbiano la piena disponibilit.
proprio in questo solco che, ad avviso di chi scrive, andrebbe individuato il punto di contatto, di equilibrio tra l'art. 7 e l'art 32 del D.lgs. 546/92, tra il principio inquisitorio e il principio dispositivo, tra il potere dell'autorit giudiziaria e quello riconosciuto alle parti: nell'esigenza, cio, di garantire il diritto di difesa e l'effettivit del contraddittorio.
Da qui, in una prospettiva che guarda de iure condendo, l'auspicabilit di un intervento legislativo che, mettendo fine all'annosa querelle giurisprudenziale, venga a porre un argine legislativo all'intervento officioso del giudice, senza che ci, peraltro, costituisca un intralcio alla ricerca della verit dei fatti dedotti in giudizio; cosa che solamente a lui compete.

Lecce, 07 febbraio 2011
                                                        Avv. Maurizio Villani
                                                        Avv. Ivan Paladini

PRIMO CORSO PRATICO SUL PROCESSO TRIBUTARIO
CORSO IPSOA SVOLTO A LECCE
DIREZIONE SCIENTIFICA E DOCENZA
AVV. MAURIZIO VILLANI
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