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Profili di incostituzionalit del reclamo obbligatorio.
Articolo pubblicato online il 22 marzo 2012

di Maurizio Villani
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Come ormai noto, a partire dal 1 aprile 2012, al fine di poter instaurare un giudizio tributario, dovr essere esperita, obbligatoriamente e preventivamente al ricorso, una fase amministrativa attraverso la proposizione del reclamo obbligatorio previsto dall’art. 17 bis del D. Lgs. n. 546/92 (inserito dall’art. 39, comma 9 del D.L. n. 98 del 06 luglio 2011, convertito con modificazioni dalla legge n. 111 del 15 luglio 2011). La norma, al comma 2, stabilisce che " la presentazione del reclamo condizione di ammissibilit del ricorso. L’inammissibilit rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio."

Di recente emanazione, la circolare 9/E dell’Agenzia delle Entrate del 16 marzo 2012 - esplicativa dell’istituto - si propone l’intento di dare indicazioni operative e chiarificatrici soprattutto relativamente alle condizioni di ammissibilit ed ai presupposti in base ai quali sar obbligatorio attivare l’istituto.

La circolare chiarisce subito che "la previsione normativa della possibilit, per l’Agenzia delle Entrate, di esaminare preventivamente le doglianze che il contribuente intende proporre innanzi al Giudice tributario risponde ad esigenze riconosciute come costituzionalmente rilevanti. In proposito si ricorda che, secondo la giurisprudenza della Corte Costituzionale, il legislatore pu ritenere opportuno, nell’interesse dello stesso ricorrente, che la fase giudiziaria sia preceduta da un esame della potenziale controversia in sede amministrativa, oltre che allo scopo di realizzare la giustizia nell’ambito della pubblica Amministrazione, anche per evitare lunghe e dispendiose procedure giudiziarie, che potrebbero compromettere la funzionalit del servizio."(Corte Costituzionale, sentenze n. 93 del 26 luglio 1979 e n. 15 del 18 gennaio 1991).

Appare cos, gi dalle prime righe, una linea difensiva dell’Ufficio che, consapevole della lesione del diritto alla difesa in arrivo con l’applicazione del reclamo, tenta addirittura di trovare un sostegno nella giurisprudenza di legittimit.

In realt, gi da una prima lettura della sola norma, appare evidente che la circostanza relativa al contenuto del reclamo che ai fini della sua ammissibilit dev’essere identico a quello del ricorso eventualmente proposto nella fase giudiziale successiva vola palesemente il diritto alla difesa di ogni contribuente raggiunto da un avviso di accertamento; non si comprende, infatti, quale possa essere questa "esigenza riconosciuta come costituzionalmente rilevante" e soprattutto in quale modo si concretizza, dal momento che la tesi difensiva presentata nel reclamo e quindi nella fase cosiddetta amministrativa risulta conoscibile ed esposta gi in una fase che non prevede la valutazione della fattispecie in presenza di una figura terza e imparziale - come il Giudice tributario come prescrive la Costituzione all’art. 111.

Inoltre, il richiamo alle sentenze citate non confacente con quanto espresso nella circolare, anzi, da un’attenta lettura delle stesse si ricava che "la questione risulta fondata. Questa Corte ha bens affermato ripetutamente la legittimit in via di principio di forme di accesso alla giurisdizione, condizionate al previo esperimento di rimedi di carattere amministrativo. Essa per giunta pi volte, soprattutto in riferimento all’art. 24 della Costituzione, a dichiarare l’illegittimit di tali previsioni, quando esse comportino una compressione penetrante del diritto di azione, ostacolandone o rendendone difficoltoso l’esercizio, in particolare comminando la sanzione della decadenza. Ne deriva cos la definitiva perdita del diritto."(Corte Costituzionale, sentenza n. 530 del 11 dicembre 1989 richiamata da n. 15/1991).
Parimenti, l’istituto in esame, prevede, al citato comma 2, la sanzione dell’inammissibilit, che ricordiamo preclude, in modo definitivo, qualsiasi tipo di azione a difesa dei diritti del contribuente, dunque la perdita di ogni facolt giudiziale.

La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 15/1991, tratta la violazione degli artt. 3, 24,113 della Costituzione, relativamente ad un ricorso esperito contro le Poste, per il quale il giudice di Roma ha sollevato questione di legittimit costituzionale dell’art. 20 del testo unico delle disposizioni legislative in materia postale "nella parte in cui preclude l’azione giudiziaria contro l’amministrazione per il servizi postali, se prima non sia stato presentato reclamo in via amministrativa e l’amministrazione non abbia provveduto nel termine di sei mesi".

In diritto, la Corte afferma che "la questione fondata. Anche se il termine fosse ridotto in una misura pi ragionevole, l’introduzione nell’art. 20 del codice postale di una disciplina analoga a quella prevista dall’art. 443 cod. proc. Civ. non troverebbe giustificazione nella ratio di favore per il cittadino".
Parallelamente, appare opportuno evidenziare che, nessun istituto giurisdizionale attualmente in vigore prevede una sanzione cos grave ed invalidante a seguito del mancato esperimento della fase amministrativa; le sentenze citate dalla circolare mostrano, infatti, come sarebbe del tutto ingiustificato oltre che illegittimo precludere la possibilit di difesa sic et simpliciter, soprattutto in una fase cos delicata come quella che precede l’ instaurazione di un eventuale giudizio a fronte di un accertamento ancora da valutare.

Tanto vero che, in materia di diritto del lavoro, l’art. 443 c.p.c. prevede che "Se normativamente prevista una procedura amministrativa di conciliazione, essa deve essere esperita prima dell’introduzione del giudizio a pena di improcedibilit di quest’ultimo. Il Giudice adito, in quest’ultimo caso, rilevato l’omesso esperimento della fase procedimentale per la composizione amministrativa, dichiara l’improcedibilit della domanda, sospendendo il giudizio e fissando all’attore un termine di sessanta giorni per la presentazione del ricorso amministrativo."

La giurisprudenza della Suprema Corte univoca nell’affermare che la questione attinente alla procedibilit della domanda ex art. 442 c.p.c. per mancata attivazione del procedimento amministrativo ex art. 443 c.p.c., sottratta alla disponibilit delle parti, essendo essa rimessa esclusivamente al potere-dovere del giudice del merito, da esercitarsi, ai sensi del 2 comma dell’art. 443 citato, solo nella prima udienza di discussione del giudizio di primo grado, e non in ogni stato e grado del giudizio:
"Nelle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie, la questione di procedibilit della domanda giudiziaria in relazione al preventivo esaurimento del procedimento amministrativo sottratta alla disponibilit delle parti e rimessa al potere-dovere del giudice del merito, da esercitarsi ai sensi del 2 comma dell’art. 443 c.p.c., solo nella prima udienza di discussione del giudizio di primo grado, con la conseguenza che se nella prima udienza di discussione il giudice abbia omesso la dichiarazione di improcedibilit, sospendendo il giudizio e fissando un termine perentorio per il ricorso in sede amministrativa, prevale l’azione giudiziaria, non essendo opponibili decadenze di ordine processuale (Cass., sez. lav., 07-06-2003, n. 9150; conforme, Cass. 18.01.1991 n. 427).

La ratio di questa speciale normativa pu agevolmente individuarsi nella peculiarit delle materie regolate ricordiamo che siamo in presenza di diritti indisponibili , rispetto alle quali stata individuata una soluzione che, pur tenendo conto dell’esigenza di non esporre gli enti erogatori delle prestazioni ad un inutile quanto dispendioso contenzioso giudiziario ed ai conseguenti effetti negativi sulla finanza pubblica, in situazioni suscettibili di risoluzione in sede amministrativa, evita tuttavia di penalizzare eccessivamente i soggetti istanti, titolari di interessi costituzionalmente protetti.

Emerge, dunque, un netto contrasto tra la ratio della circolare ed i fini della stessa e quanto espressamente riportato nella giurisprudenza citata dall’Ufficio; il dato comune che comminare l’inammissibilit in caso di mancato reclamo darebbe luogo ad una irragionevole discriminazione tra i diritti dei contribuenti e le potest dell’agente impositore.

Alla luce di quanto appena espresso, ma soprattutto di quanto illustrato dalla circolare con le sentenze citate, il profilo invalidante dell’inammissibilit del ricorso in assenza di reclamo appare del tutto illegittimo e incostituzionale.
Ne deriva, una totale incertezza della tutela giurisdizionale del contribuente, atteso che, allo stesso verrebbe preclusa la facolt di adire la competente autorit giudiziaria, in ossequio ai principi sanciti dalla Costituzione.

Lecce, 22.03.2012
Avv. Maurizio Villani
Avv. Francesca Giorgia Romana Sannicandro



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