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I gruppi societari
Articolo pubblicato online il 5 dicembre 2007

di Matteo Santini
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Per configurarsi un’ipotesi di gruppo societario necessario che vi sia un’attivit direzione o coordinamento esercitata da una societ nei confronti di altra o di altre societ. L’attivit di direzione si concretizza nel potere di intervenire in modo determinante nelle scelte della controllata, attraverso una posizione di maggioranza all’interno dell’assemblea ordinaria di quest’ultima (si presume l’esistenza di una posizione di controllo, quando la societ holding astrattamente in grado di nominare l’organo amministrativo della controllata). L’attivit di controllo si manifesta invece, in un’influenza meno penetrante e decisiva rispetto a quella propria dell’attivit di direzione e che, consente alla societ controllante di esercitare un’influenza dominante all’interno dell’assemblea ordinaria della controllata (pur non disponendo della maggioranza dei voti) o di influenzare le scelte della societ controllata in virt, ad esempio, di determinati rapporti contrattuali con essa.

Da un punto di vista formale sia la controllante che la controllata, sono entit giuridicamente autonome sia sul piano organizzativo che patrimoniale.

La costituzione di una nuova societ controllata dalla societ madre, consente a quest’ultima di limitare il rischio imprenditoriale, in quanto la societ madre e la nuova societ controllata risponderanno ciascuna esclusivamente delle proprie obbligazioni e non saranno responsabili reciprocamente in caso di insolvenza. In tal caso l’eventuale fallimento della singola societ non si estender all’altra.

La societ madre che intenda costituire ex novo una societ partecipata / controllata, al fine di evitare l’applicazione della normativa relativa all’unico azionista, dovr avere cura affinch nella nuova compagine sia previsto un socio esterno anche se detentore di una quota minima. Anche in caso di partecipazione quasi totalitaria (socio sovrano), non si applica la disciplina dell’unico azionista.

Per quanto concerne la nozione di gruppo societario in senso fiscale, l’art. 43 ter del DPR 602/73 stabilisce che si ritengono controllate le societ le cui quote sono possedute da altre societ per una percentuale superiore al 50 % del capitale, fin dall’inizio del periodo di imposta precedente a quello cui si riferiscono i crediti di imposta ceduti. L’appartenenza al gruppo societario fiscale consentir di compensare le obbligazioni fiscali tra le varie societ del gruppo e di effettuare la compensazione ai fini IVA.

Per quanto concerne il funzionamento del gruppo opportuno rilevare che nonostante il gruppo eserciti un’unica impresa, le varie societ sono da considerarsi come entit distinte ed indipendenti l’una dall’altra. Mantenendo ciascuna societ all’interno del gruppo la propria autonomia palese come l’interesse comune del gruppo deve coincidere con l’interesse individuale delle singole societ che fanno parte del gruppo (Cass. Civ. n. 9571/2000). E’ pertanto opportuno evitare ipotesi conflitto di interessi tra le societ appartenenti al gruppo (tipico esempio di conflitto di interessi rappresentato dalla richiesta da parte degli amministratori della controllante agli amministratori della controllata, di tenere un comportamento o compiere un atto che potenzialmente possa arrecare un danno alla controllata).

Come gi precedentemente accennato lo stato di insolvenza di una della societ del gruppo del tutto indifferente al patrimonio delle altre societ del gruppo. Solo nel caso di assoggettamento alla procedura dell’amministrazione controllata, previsto un trattamento unitario per le societ del gruppo; infatti se tale procedura coinvolge l’impresa madre, essa pu estendersi anche altre imprese del gruppo, che si trovano in stato di insolvenza, indipendentemente dal fatto che queste ultime possiedano i requisiti di legge per l’ammissione.

Per il finanziamento della nuova compagine societaria potr farsi ricorso alle lettere di patronage (di tipo informativo o impegnativo), vale a dire quelle dichiarazioni aventi natura contrattuale, con le quali la societ holding si rivolge ad un istituto di credito (e non solo) al fine di agevolare l’ottenimento di un finanziamento a favore della neo costituta societ controllata.

In materia di finanziamenti tra le due societ, intendendosi per tali, mutui, cessioni gratuite del credito, finanziamenti in conto capitale, la legge prevede un’apposita disciplina all’articolo 2497 quinquies del codice civile (che richiama l’articolo 2467 c.c.). Per finanziamenti si intendono quelli che sono stati concessi in un momento in cui, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria delle societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento. Il rimborso dei finanziamenti tra societ del gruppo postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e se, avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della societ, deve essere restituito.

Relativamente ai contratti con i dipendenti, le singole societ del gruppo intrattengono rapporti esclusivamente con i dipendenti da queste assunti. Le obbligazioni nei confronti dei dipendenti non si estendono alla societ holding o viceversa. Pertanto se un soggetto, intrattiene rapporti di lavoro con la holding e con una controllata, i rapporti restano distinti, a meno che il giudici accerti che sono stati adottati degli accorgimenti che in violazione di legge, facciano apparire frazionato in distinti rapporti un rapporto di lavoro sostanzialmente unico (Cass. Civ. n. 4418/1997).

Sugli obblighi principali della holding osserviamo che la societ madre ha l’obbligo di indicare nel bilancio i suoi rapporti con la societ controllata (annotazioni nella relazione di gestione, nella nota integrativa, nel conto economico e nello stato patrimoniale).

La societ madre ha altres l’obbligo di depositare copia integrale dell’ultimo bilancio della controllata nella sede sociale unitamente al bilancio della holding, nei 15 giorni che precedono l’assemblea convocata per la relativa approvazione e fino a quando il bilancio non venga approvato.

Ricordiamo altres che l’esistenza di un gruppo, pu comportare per la holding l’obbligo di redigere il bilancio consolidato, a meno che non si tratti di un gruppo di modeste dimensioni. Secondo i parametri dettati dal D.lgs 203/2001 "sono considerati gruppi di modeste dimensioni, quelli che per due esercizi consecutivi non hanno superato almeno due dei seguenti limiti, calcolati come somma dei dati della controllante e delle controllata:
1)totale degli attivi degli stati patrimoniali: 12.500.000,00 euro
2)totale dei ricavi della vendite e delle prestazioni: 25.000.000,00
3)dipendenti impiegati in media nell’esercizio:250 unit"

Sulla responsabilit solidale delle holding, rileviamo che il socio ed il creditore sociale della controllata possono agire contro la societ madre solo nel caso in cui non siano stati soddisfatti preventivamente dalla societ controllata. Risponder in solido con la holding anche qualunque soggetto che con il suo comportamento abbia preso parte all’evento che ha leso il socio o il terzo. Ad esempio la responsabilit si estender all’amministratore della holding che con il suo comportamento ha causato direttamente l’evento o che ha violato la norma che impone di vigilare sull’operato degli amministratori della controllata (la responsabilit pu estendersi anche all’organo di controllo, ai soci o anche agli amministratori della controllata). Il Tribunale di Milano con sentenza del 22.01.2001 ha sancito la responsabilit degli amministratori della holding che impongono alle societ del gruppo, comportamenti che contrastano con gli interessi delle societ controllate, separatamente considerati, danneggiandone il patrimonio e pregiudicando le ragioni dei creditori (cd abuso di direzione unitaria del gruppo).

Gli amministratori rispondono anche penalmente (reclusione da 6 mesi a tre anni) ai sensi dell’articolo 2634 c.c., se arrecano un danno alla societ con il fine di arrecare un ingiusto profitto alla controllante, salvo che il profitto di quest’ultima sia contemperato dai vantaggi che ottiene la controllata.

La societ controllata ha l’obbligo indicare nel conto economico, nello stato patrimoniale e nella relazione sulla gestione i suoi rapporti con la societ madre.
Come stabilito dall’articolo 2372 comma 4 del codice civile, i membri dell’organo amministrativo, dell’organo di controllo o i dipendenti della controllata non possono rappresentare i soci della societ madre nelle relative assemblee n possono esprimere il diritto di voto.

Le decisioni adottate dall’organo amministrativo della controllata che dipendono dalla partecipazione ad un gruppo di societ devono essere dettagliatamente motivate ed indicare le ragioni e gli interessi che hanno determinato tale scelta. Gli amministratori della controllata dovranno dare conto di ci nella relazione di gestione, da allegarsi al bilancio. Attraverso tali indicazioni i soci ed i creditori sociali dovranno essere in grado di effettuare ogni valutazione opportuna per verificare se l’attivit di controllo e direzione della holding stata effettuata secondo principi e canoni di corretta gestione imprenditoriale o se eventualmente sia stata determinata da motivazione ed interessi configgenti con quelli della controllata.

Gli amministratori della controllata sono tenuti ad indicare negli atti e nella corrispondenza che la societ sottoposta a direzione da parte di altri soggetti (in pratica che fa parte di un gruppo). Tale indicazione deve anche essere iscritta presso il Registro delle Imprese in un’apposita sezione. (Viene utilizzato a tal fine il riquadro 20 del modello S2 e l’intercalare S). Quando la societ non far pi parte del gruppo, tale indicazione dovr essere cancellata.

Nel caso di omissione da parte degli amministratori circa i suddetti obblighi pubblicitari, essi sono responsabili dei danni che la mancata conoscenza di tali fatti ha arrecato ai terzi o al socio (si tratta di responsabilit personale non estensibile alla holding); (sanzione da euro 206,00 ad euro 2.065,00).

L’appartenenza al gruppo societario deve risultare dal bilancio della controllata. Gli amministratori a tal fine devono esporre in una apposita sezione della nota integrativa, un prospetto riepilogativo dei dati essenziali dell’ultimo bilancio delle holding e nella relazione sulla gestione, i rapporti intercorsi con la holding e l’effetto che l’attivit della societ madre ha avuto sull’esercizio dell’impresa sociale e sui suoi risultati.

Ipotesi di cumulo di cariche sociali all’interno di un gruppo di societ o comunque di societ che per una ragione o un’altra sono sottoposte al controllo di una societ madre (la c.d. societ holding).

Astrattamente non possibile escludere l’ipotesi di concorrenza ex art.2390 c.c. tra la holding e la controllata, visto che, nell’ordinamento vigente, il gruppo ha rilevanza economica ma non giuridica con la conseguente reciproca autonomia delle societ collegate, in quanto non esisterebbero accordi intersocietari diretti a creare un’impresa unica con direzione unitaria e patrimoni diretti a uno scopo comune (Tribunale di Mantova).
E’ comunque vero che se le societ del gruppo, sono collegate da uno stretto rapporto economico tendente a un fine comune, assai difficile che nella pratica possa presentarsi una situazione di concorrenza. Infatti la direzione economica unitaria a cui sono sottoposte le societ appartenenti al gruppo esclude che all’interno di questo vi possa essere una reale concorrenza. Tuttavia, la tesi secondo la quale la creazione del gruppo elimina il meccanismo concorrenziale sostituendolo con un meccanismo di tipo gerarchico che impone agli agenti all’interno del gruppo di uniformarsi alle direttive della capogruppo privandoli di autonomia decisionale, oggetto di molte critiche da parte di quella parte della dottrina, la quale sostiene che la formazione di un unico centro decisionale non esclude la rilevanza concorrenziale dei rapporti intercorrenti tra imprese appartenenti al medesimo gruppo. A prescindere da astratti ed improbabili casi di concorrenza, pu verificarsi che sussista un conflitto di interessi tra societ del gruppo; ci accade quando vi la concreta possibilit che un comportamento richiesto dagli amministratori della controllante agli amministratori della controllata arrechi un danno a questi ultimi. Pertanto qualora l’amministratore della controllante e quello della controllata siano la stessa persona, l’operato di tale soggetto, potr ingenerare maggiore sospetto e diffidenza da parte dei soci o dei soggetti che intrattengono rapporti con le societ del gruppo. Dal momento che viene sanzionato (abuso di posizione unitaria), anche penalmente (art. 2634 c.c.), il comportamento dell’amministratore che arreca danno alla controllata, per arrecare un profitto alla controllante, ovvio che nel momento in cui l’amministrazione delle due societ concentrata nella stessa persona, vi un maggior potere ed una maggiore libert da parte del soggetto amministratore, anche in ordine alla possibilit astratta di compiere operazioni in conflitto di interessi. Le due societ dovrebbero pertanto essere amministrate da soggetti differenti proprio perch non si pu escludere a priori che le due entit perseguano interessi anche solo parzialmente configgenti (si pensi che la Cass. Civ. ha sancito che sussiste l’obbligo di astensione da parte degli amministratori della controllata in riferimento all’esecuzione di delibere ed indirizzi che siano richiesti dagli amministratori della controllante e che possano cagionare un danno alla controllata).



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